Luxembourgsk SICAV-RAIF ikke begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte og renter fra dansk ejendomsselskab – retmæssig ejer og slutprotokol

Sagen handler om, hvorvidt det luxembourgske investeringsselskab X-RAIF (S.A. SICAV-RAIF) er begrænset skattepligtigt til Danmark af (1) udbytter fra det 100 % ejede danske datterselskab DK BidCo ApS og (2) renter på et koncerninternt lån fra X-RAIF til DK BidCo ApS. Skatterådet besvarer begge spørgsmål bekræftende – X-RAIF er med stor sandsynlighed retmæssig ejer af både udbytter og renter, er berettiget til fordele efter den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, og ligningslovens § 3 finder ikke anvendelse.

X-RAIF er en investeringsfond stiftet i Luxembourg som en Société Anonyme (S.A.) med variabel kapital (SICAV) under reguleringsregimet for Reserved Alternative Investment Fund (RAIF). X-RAIF er en umbrellafond med en række underafdelinger (compartments/sub-funds), hvoraf X-Sub-fund er den relevante afdeling.

X-Sub-fund har efter luxembourgsk ret ingen selvstændig juridisk personlighed adskilt fra X-RAIF. Skattestyrelsen lægger uprøvet til grund, at det er X-RAIF – og ikke X-Sub-fund – der er det selvstændige skattesubjekt set fra et dansk perspektiv, og at det er X-RAIF, der skal vurderes i forhold til den dansk-luxembourgske DBO.

Ejerskabs- og investorforhold:

Moderselskabet Ultimativ ejer af Managementselskabet og Selskab-X

Managementselskabet Ejer alle A-aktier (stemmerettigheder) i X-RAIF; udpeget som investeringsrådgiver af AIFM

Selskab-X Investor i X-Sub-fund (B-aktier – ingen stemmerettigheder)

Udgangspunktet – begrænset skattepligt:

Udenlandske selskaber er som udgangspunkt begrænset skattepligtige til Danmark af:

Udbytte fra danske kilder, jf. Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c

Renter på kontrolleret gæld, jf. Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra d

Undtagelse – DBO og direktiver:

Begrænset skattepligt af udbytte bortfalder, når:

Vurderingen af retmæssig ejer er transaktionsbestemt og skal foretages for hver enkelt udlodning/rentebetaling. Et selskab er ikke retmæssig ejer, hvis det blot fungerer som gennemstrømningsenhed og har snævre beføjelser til at bruge og nyde de modtagne betalinger – fx fordi de er kontraktligt eller faktisk bestemt til at strømme videre til bagvedliggende ejere, jf. kommentar pkt. 12.4 til OECD's modeloverenskomst artikel 10.

Argumentation for at X-RAIF er retmæssig ejer:

Midler fra DK BidCo ApS er ikke forudbestemt til at strømme automatisk videre til investorerne

Den uafhængige AIFM og bestyrelsen i X-RAIF træffer selvstændige investeringsbeslutninger, herunder om geninvesteringer frem for udlodning

Managementselskabet har substans i form af professionelle medarbejdere, men er blot investeringsrådgiver – det er AIFM (som ikke ejes af X-selskaberne), der træffer de faktiske beslutninger

Investorerne er minoritetsinvestorer uden bestemmende indflydelse over X-RAIF, AIFM eller pengestrømmene

Efter Ligningsloven § 3, stk. 1 skal skattepligtige selskaber se bort fra arrangementer, der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold.

Ligningsloven § 3, stk. 5 indeholder en parallel bestemmelse for DBO-fordele, hvorefter skattepligtige ikke kan drage fordel af en DBO, hvis det er rimeligt at fastslå, at opnåelse af fordelen er ét af de væsentligste formål med arrangementet.

Skattestyrelsens vurdering:

Selvom X-RAIF opnår en skattefordel ved DBO'en, er det på baggrund af de fremlagte oplysninger ikke et af de væsentligste formål med investeringsstrukturen at opnå en skattefordel mod formålet og hensigten med skatteretten:

Strukturen er baseret på kommercielle ejendomsinvesteringer i Norden

Provenu fra porteføljen geninvesteres delvist og strømmer ikke automatisk op til investorerne

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse og besvarer begge spørgsmål med Ja.

Spørgsmål 1 (udbytte): X-RAIF er ikke begrænset skattepligtig til Danmark af udbytte fra DK BidCo ApS, jf. Selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra c, idet:

X-RAIF som S.A. SICAV-RAIF er et selvstændigt skattesubjekt og ikke transparent

DK BidCo ApS-aktierne er datterselskabsaktier, jf. Aktieavancebeskatningsloven § 4 A

X-RAIF kvalificerer som investeringsfond – ikke holdingselskab – og er dermed ikke undtaget fra DBO'en af slutprotokollen

X-RAIF med stor sandsynlighed vil blive anset for retmæssig ejer af udbyttet